Гражданское право

Проблемы коллизионного метода

Г.

27.09.2011.

20.09.2011.

13.09.2011

06.09.2011.

Международное частное право

Почему мы можем выбирать между разными правовыми системами?

Рубанов «Если смотреть на мир, то он представляет из себя палитру (с точки зрения права)».

Частное право является заменяемым, т.к. отношения в частном праве являются однородными (опосредуют интересы частных лиц). Отношения в сфере публичного права защищают публичный интерес, т.е. интерес присущий группе лиц.

В МЧП мы вынуждены часто применять иностранное право (не потому что какая-то конвенция нам это приписывает) а потому что существуют коллизионные нормы национального права. Поэтому нам придется рассматривает и общетеоретические вопросы. По-другому придется смотреть на структуру норм частного права. Приходится очень много пересматривать вещи некоторые.

Постулаты МЧП:

1. Частное право различных правопорядков отличается;

Например, иностранцы попадают в российский суд и российский судья хочет применить наше право, истец хочет применить свое право, ответчик тоже будет требовать применения своего права.

И возникает вопрос номер один – как они вообще появились в российском суде.

Блоки МЧП:

· Нормы гражданского процесса о подсудности (когда мы можем засудить иностранца в нашей стране, когда не можем и т.п.);

· Определение применимого права (общие нормы МЧП, конкретные коллизионные нормы);

· Порядок исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (арбитражные суды у нас должны были называться хозяйственные суды);

Традиционно у нас к МЧП относится второй блок. Система права традиционная у нас ломает зубы даже во втором блоке.

И эта трехзвенная структура обладает определенной логикой. Возникает вопрос с иностранцем, не можем решить спор обоюдно – приходится определять подсудность (купил недвижимость в Испании у англичанина). Потом приходится определять какое право нужно будет применять.

Коллизия (лат. collisio) – столкновение.

Потом испанский суд присудил мне эту недвижимость. И надо будет исполнять это судебное решение. То, как это будет делаться – третий блок МЧП.

2. Есть много споров, касательного того, какую природу имеет МЧП.

МЧП можно рассматривать как международное, а можно как и национальное.

На взгляд Плеханова, МЧП – это национальное право. Там же сталкиваемся со спецификой МЧП. МЧП – это не международное право (с точки зрения международного публичного права). Т.к. международное – это межгосударственное. А в МЧП – международное – это трансграничное.

В МПП сталкиваются интересы суверенов, а в МЧП – сталкиваются интересы частных лиц.

МЧП – не международное с точки зрения МПП.

А частное ли МЧП? С точки зрения строгой логики деления на частное и публичное, то мы увидим, что первый и третий блок относятся к гражданскому процессу. А в РФ они – публичное право. И получается, что это право-то и не совсем частное.

Есть мнение, что МЧП – это вообще не право, а просто методология, для того, чтобы определить действие того или иного закона. В.А. Плеханов согласился бы с такой точкой зрения, если мы были в Англии, а не в России, где цивилизовано нельзя решить спор.

Давайте возьмем частное отношение, которое можно было бы регулировать. И договоримся о том, какое будем применять.

Кельзин говорил, что «вы не можете говорить о правоотношении с иностранцем, т.к. вы вам нужно будет применить МЧП, для того, чтобы определить какую норму права применять; а в правоотношении должно быть применимое право».

Если в РФ всегда бы применялся свой порядок, то нужно быть готовым к тому, что на территории иностранного суда придется играть по их правилам.

Тогда нормы частного права не имеют первостепенного значения вообще. Есть термин form (?) shopping – оно означает «манипулирование подсудностью». Например, произошел определенный деликт, который совершила американской компании, но в Европе. И есть варианты – предъявить иск в Европе или в Америке.

Березовский vs. кто-то. Он говорил «я продал акции, т.к. мне угрожали» - «а как это выражалось?» - «мне сказали, что меня замочат». И английский суд устанавливал этимологию слова «замочить».

В английских судах нужно просто вручить повестку и все, судья должен принять дело к производству (никаких формальностей).

Почему мы применяем иностранное право:

1. Некий способ координации (если мы применяем только свое право, то и в отношении нас будут применять чужое право).

Получается (с точки зрения вопросов подсудности) – кто быстрее в нужную юрисдикию убежал, тот и прав. Нарушается предсказуемость юрисдикции.

Если мы не знаем применимую юрисдикцию, тогда получается, что нам будет тяжело составить договор – в какой же системе координат мы будем работать?

Form shopping – до сих пор доподлинно не известно, хорошо это или плохо. Если form shopping был бы злом, тогда его бы пресекали. Есть доктрина form non convenience – ненадлежащий суд. Если приходим в английский или американский суд, то он может нам отказать в принятии дела к производству при условии, что (i) есть другой суд, который сможет рассмотреть это дело и тот другой суд (ii) будет более компетентный в плане рассмотрения этого дела.

Пример – швейцарский суд. Спорит офф-шорная компания с российским гражданином по поводу обращения ценных бумаг (спор касался стыка корпоративного законодательства и законодательства в сфере ценных бумаг).

Или например, в германском суде рассматривался спор по поводу оперативного управления. А у них в BGB нет такого вещного права. Учитывая их принцип numerus clausus – оперативного управления вообще не может быть.

В зависимости от того, как мы понимаем право, правопорядок, будет зависеть весь процесс методологии.

Нужно бороться с from shopping’ом – несостоятельность этого постулата привела к появлению другого постулата.

Определение МЧП.

Какие отношения регулирует МЧП? Этот вопрос может поставить специалистов в тупик.

Есть Раздел 6, ст. 1186 ГК РФ. Попытка определить предмет МЧП.

«это гражданско-правовые отношения … осложненные иностранным элементом».

1. Иностранный субъект;

2. Иностранный объект;

3. Иностранный юридический факт.

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

В кодексе не ограничено указан иностранный элемент.

А наличие иностранных акций в активе ЮЛ – это иностранный элемент. Кодекс по этому поводу молчит.

На самом деле, все сложно.

Если определять предмет МЧП через категорию иностранного элемента, то мы попадаем в ловушку. Либо мы искусственно включаем в МЧП те отношения, которые отношения к МЧП не имеют. Либо наоборот, через чрезмерный формализм выбрасываем те отношения, которые являются предметом МЧП.

Например, купил на рынке вьетнамские тапочки у иностранного гражданина (вьетнамца). Ст. 1211 – стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом - в договоре купли-продажи;

Получается, что придется применять вьетнамское право для покупки этих тапочек.

Или два российских гражданина поехали кататься в Куршавель, решили заключить договор, подписали. Договор касался российских активов. Т.е. иностранный элемент – это юридический факт заключения на территории Франции. Получается, коллизия.

Или же два гражданина РФ на территории РФ – один говорит – я не хочу светиться перед налоговыми органами, от меня заключит сделку кипрская компания. Формально, здесь есть иностранный элемент, но содержательно, нет здесь иностранного элемента.

Доля в 20% принадлежит иностранной компании в ООО «Ромашка». Что, у нас теперь иностранные корпоративные отношения? Нет, логика мешает.

· Учебник Лунца (3 тома);

· Пеленко «Очерки систематики МЧП».

В чем еще недостаток использования категории иностранного элемента:

Вы поехали в Германию и купили там немецкий автомобиль. Иностранный элемент был? Да, продавец иностранный, вещь за границей. Автомобиль взял, приехал в РФ. Иностранный элемент исчез. Что будет дальше? Тут еще более-менее понятно. А что если залог? Применимое право будет меняться в зависимости от смены страны?

Иностранный элемент в некоторых случаях видоизменяется.

Следовательно, познавать предмет МЧП через призму иностранного элемента – это не правильно.

А как тогда определить предмет МЧП? С ответом на этот вопрос пока стоит повременить. В зависимости от того, какую методологию мы будем использовать будем зависеть ответ на этот вопрос.

И ответ на этот вопрос мы узнаем в самом конце.

1. В доктрине считается, что понятию иностранного элемента не придается какого-либо значения. Есть коллизия или нет коллизии будет зависеть от усмотрения суда. В чем плюс такой точки зрения – это дает гибкость (а не формально – есть иностранец, все коллизия).

2. Или возможен (немецкий вариант). Кегель Шурен – была выдвинута идея, что коллизия «возникает всегда». Только в большинстве случаев, она решается в пользу национального права. Но эта позиция усложняет правоприменение. И здесь возникает большая проблема – (теоретически несостоятельная) поскольку у нас число споров с иностранцами 1% (и даже меньше), возникает вопрос – а стоит ли игра свеч? Нужно ли под формальную логику придумывать и говорить, что и во внутренних отношениях есть всегда коллизия для этого 1%?

Предмет – с ним проблемы.

Источники – лежит национальное право в основе (кто-то считает, что там источники sui generis). МЧП – инструмент правопорядка для взаимодействия с другими правопорядками.

Посредством МЧП один суверен пускает в свою правовую систему иностранные нормы и наоборот. На основании каких норм они это делают. По отдельным вопросам существуют Конвенции, но глобальной конвенции нет.

Один суверен не может навязывать другому суверену правила. Сам суверен определяет «степень толерантности» одного правопорядка к другому. Хотят в США сейчас запретить применение норм шариата.

Соответственно, возникает ситуация, что МЧП – это определенная граница толерантности. Конвенции – это фрагментарное регулирование. А основа – это раздел 6 ГК РФ.

Развитие торгового оборота требует, чтобы экономики различных стран взаимодействовали между собой. Основа взаимодействия- отношения МЧП. Когда субъекты частного права принадлежат различных юрисдикциям, то возникает коллизионный вопрос. Это и составляет второй блок комплекса МЧП. Первый блок- нормы о подсудности (формально принадлежат международному гражданскому процессу). Нужно определить, какое право нужно применять. Вопросы подсудности это больше к гражданскому процессу.

Почему возникает коллизия? Правопорядки различных стран отличаются. Материальное гражданское право различно. Коллизии возникают, прежде всего, в частном праве. Существует проблема разграничения между публичным и частным правом в МЧП. В зависимости от того, как мы проведем границу между частным и публичным правом, то и определиться, какое материальное право будем применять.

Право- феномен асоциальный. Социум развит, нуждается в модернизации. МЧП- это инструмент взаимодействия частного права различных государств. Право- есть феномен исторический. Право- есть феномен, конечно же, политический. Какой класс правит, такое и право будет формироваться.

Если бы право было одинаково, то коллизионный вопрос не вставал бы. Это некая аксиома, но на самом деле это постулат.

Товары, услуги, работы, субъекты постоянно передвигаются. Понятие правопорядок и право- феномен территориальный, в большей степени. Если принимаем тезис, что право есть некий продукт государства и воля государства суверенна и этот продукт распространяется только на ту территорию, на которую распространяется суверенитет. Рубанов в одной из своих работ говорит, что одним из свойств правовых систем является их взаимодействие, т.е. взаимоотражение. Взаимодействие в большей степени происходит в сфере частного право. Например, в сфере действия Закона о защите конкуренции есть норма о том, что он распространяется и на действия субъектов, которые осуществляются за территорией РФ. Отношения в сфере МЧП носят трансграничный характер. Термин «международный» нужно понимать как трансграничный.

Термин «коллизия» происходит от лат. collisio (столкновение). В общих чертах, это вопрос приоритета какого-либо правопорядка- т.е. какой правопорядок претендует на то, чтобы быть применимым. Когда мы говорим о сфере публичного права, то там можно говорить о том, какой порядок претендует быть применимым. Когда мы говорим о ЧП, то здесь не всегда такая ситуация прослеживается. Например, норма о письменной форме внешнеэкономической форме сделки. Плеханов считает, что это вообще необоснованно. Часто говорят, что это такая сделка, когда товары пересекают границу. В концепции развития законодательства предлагается вообще убрать этот термин.

Некорректно говорить о правопорядке частного права. Коллизия- это вопрос о том, какой приоритет мы отдаем.
Иногда спорят о том, международное или национально право. Плеханов считает, что МЧП-это право национальное в своей основе. Оно содержит источники, которые есть в Конвенциях, но объем их небольшой. МПП- есть вопрос действия государств между собой. Сейчас признается, что субъектом МПП признается и ф.л.

Была точка зрения, что МЧП разграничивает действия различных правопорядков, т.е. право о границах правопорядка. Коллизия понималась, как коллизия суверенитетов. Происходит столкновение права. Самый главный недостаток- что исчезает частный субъект. В частном праве мы должны учитывать различные интересы частных субъектов. При таком понимании МЧП происходит его опублизация. В таком смысле МЧП можно рассматривать как отрасль МПП. Тогда возникает вопрос, почему национальный суд разрешает коллизию? Суверенные государства рассматриваются над паритетной основе- равный над равным власти не имеет. В МЧП коллизию решает либо Международный Коммерческий Арбитраж[1] либо национальный суд. Французские исследователи говорили о том, что не может одно государство навязывать применение своего права другого государства. Формально, они равноправны.

Ещё одна проблема МЧП: ЧП различное. Есть МЧП- некий механизм, который позволяет определить, какое право применять. Но этот механизм не действует во всех странах одинаково. Тогда не было бы разницы, в какой суд идти.

1. Проблема заключается в том, что нормы МЧП различаются в различных государствах. Проблема заключается в том, что при разрешении коллизии судья применяет материальное право. А материальное право у каждого государства своё, т.е. коллизия ещё усложняется. И появляются так называемые «скрытые коллизии».

2. Проблема применения унифицированных конвенций.

Конвенции тоже не выход. Т.к. разработчики всегда используют достаточно широкие формулировки. Создаются очень широкие, эластичные нормы. У таких норм есть свои недостатки. Например, принято, что Венская Конвенция 80 года очень частно применяется. Возникает проблема- Венская Конвенция нормально не сработала-например, норма о разумном сроке. В российском праве это одна цифра, в немецком - другая. Выпускаются официальные комментарии разработчиков Конвенции. Например, ВАС в одном из постановлений отказал в признании и приведении в исполнении американского решения, т.к. стоял прямоугольный апостиль 9 см на 11 см. А в соответствии с Гаагской Конвенции апостиль- это квадрат 10 см на 10 см. В официальном комментарии к этой Конвенции говорится о том, что форма апостиля может быть какой угодно, а главное, чтобы он исходил от уполномоченного органа.

3. Возникает проблема о том, что МЧП-это самостоятельная отрасль или нет. Вопрос не совсем практический.

Право- это не только нормы. Но во французских и бельгийских учебниках, например, право отличается. Т.е. право это не текст. Право живет в судах. Три пласта в сфере частного права:

· Суды общей юрисдикции

· Арбитражные Суды

· Третейские суды и МКА

Подходы к решению коллизий:

1. Создание коллизионных норм, определяющих критерии, которые указывают на то, право какой страны будет применимо. ГК оперирует таким понятием, как страна (например, ст. 1202- «право страны, где учреждено Ю.Л.»). Но в стране может существовать несколько правопорядков (например, США, Канада, Китай). В США, например, есть Единообразный Торговый Кодекс (ЕТК)- но он имеет ограниченную форму применения. В МЧП есть ещё один вид коллизий- т.е. разграничение норм внутри государства.

2. Коллизионная норма (двусторонняя) никогда не указывает, право какой страны будет применяться. Коллизионные нормы устанавливают лишь критерии, какое право будет применяться. Например, ст. 1205- возникновение и прекращение вещных прав: применяется право той страны, в какой стране находится вещь. Т.е. устанавливается критерий применения права- место нахождения вещи.

3. Есть проблема о том, в какой суд нужно идти. Этот вопрос (о компетенции суда) всегда предшествует коллизионной норме. Оправдание классического МЧП сводится к тому, что всё частное право одинаково. Вопрос в создании некой абстрактной системе, которая приводила бы к следующему: в какой бы суд мы не пошли, мы бы получили одинаковый результат. Получается ситуация не совсем реалистичная. Разные суды решают коллизию по-разному и результат у них разный. И происходит манипуляция с подсудностью различных правопорядков («формшоппинг»). Возможность формшоппинга влечет конкуренцию правопорядка. Есть книга «Law Market» [Авторов уточнить]- в ней право рассматривается как рынок и правопорядки начинают конкурировать. А формшоппинг сдерживает правопорядки. Создавая норму, государство обеспечивает занятость своим юристам. Последствия выбора сторонами определенного права- при споре они придут к юристам, которые практикуют это права.

4. Коллизионные нормы в разных государствах разные. Возникает проблема различных правопорядков по решению такой коллизии.

5. Толкование норм материального права и терминов. Вещные правоотношения: например, вещь находится в Англии в аренде. По российскому праву- аренда: обязательственное право. В Англии аренда- это вещное право. Возникает вопрос: как применять коллизионную норму, касающуюся вещных прав?

6. Унификация коллизионных[2] норм:

· Не пользуется популярностью

· Возникают проблемы квалификации и компетенции суда.

7. Автономия воли: ограничена договорным статутом. Вступая в трансграничные деликтные отношения, нельзя выбрать применимое право. Может быть такое, что два российских лица совершили деликт на территории иностранного государства. Суды будут применять российское право. Хотя, формально, иностранный элемент присутствует- что деликт был на территории иностранного государства.

Т.е. автономия воли возникает там, где законодатель допускает это дело. В большинстве случаев, это статья 1210 ГК.

Может возникать опосредованно: зная коллизионную норму, мы можем выбирать право исходя из фактических обстоятельств. Например, есть ст. 1202 ГК: о личном статуте Ю.Л. она определяет, какое право будет применяться в «корпоративных отношениях». Будет применяться право страны, где учреждено Ю.Л. Т.е. мы можем выбрать юрисдикцию, где инкорпорировать Ю.Л.

8. Международная унификация материально-правовых норм. Создание таких конвенций дорого и долго. Изменение Конвенций порождает коллизию редакций. Особенно, это видно на примере наследственных отношений.

9. Если применимое право было той страны, суд которой бы рассматривал спор («lex fori»). Это дезавуирует взвешенное решение. Решение перетекает в область гражданского процесса: т.е. в какой суд быстрее придешь, то право той страны и будет применяться.

Предмет МЧП: это отношения, осложненные иностранным элементом (это субъект, либо объект, либо территория). Такой подход влечет значительные проблемы, что либо захватываются отношения, которые не будут соприкасаться с МЧП.

МЧП позволяет взглянуть на иностранное право. Рене Давид: «Мир стал единым. Мы не можем отгородиться от людей, которые живут в других государствах». МЧП является правом национальным. Нет обязанности применять иностранное право, за исключением случаев, когда это предусмотрено коллизионной нормой.

Особенность нормативного состава МЧП- большинство норм находится в национальном законодательстве. Происходит координация правопорядков. Предполагалась равноудаленность и равенство правопорядков. Международники объясняют применение иностранного права через доктрину взаимности. Специфика МЧП: сталкиваются две различных логики: нужно применять иностранное право и решения, получаемые в результате применения иностранного права, могут отличаться от решений, получаемых в национальном праве. Одной из главных целей МЧП является преодоление формшоппинга, т.е. определения подсудности.

Второй подход: у правопорядка существует применение собственных норм по определенным вопросам. С одной стороны, нужно применять коллизионные нормы, которые действуют в другом правопорядке, а, с другой стороны, необходимо руководствоваться собственной практикой.

Например, неустойка, у нас есть статья 333 ГК. Это обычная императивная норма. Например, судья понимает, что он не будет взыскивать неустойку столько же, сколько и долг, а по иностранному праву он обязан это сделать.

В МЧП существует несколько глобальных методов:

1. В случае, если иностранец сталкивался с римским гражданином, претор вырабатывал отдельную материальную норму. На сегодняшний день такая методология пытается развиваться американскими учеными. Она допустима в МКАСе, но это не получит универсального назначения, т.к. право служит такой цели, как достижение предсказуемости. Здесь предсказуемость теряется. Нельзя давать такую свободу усмотрений судей. На сегодняшний день такой метод получил развитие путем создания международных материальных норм. Например, есть международная конвенция. Сейчас УНИДРУА разработал конвенцию по ценным бумагам. Два года назад приняли, но никто не спешит в неё вступать. Ещё один пример- Венская Конвенция: если есть какая-либо материальная норма, есть норма, содержащаяся в международном договоре, то она будет иметь приоритет над коллизионной нормой.

2. Коллизионный метод:

Ø 19 век- развитие оборота: МЧП может пониматься как право, которое разграничивает границы суверенитетов. Цель разрешения коллизий- разграничение компетенций различных государств. В этой парадигме развивается принцип персональности: опосредованное применение права гражданством лиц. Также развивается принцип территориальности. Применение иностранного права происходит как самоограничение суверенов. В чём минус такой парадигмы? В действительности, коллизия, которая возникает в сфере частного права, не имеет никакого противостояния между государствами. Если есть частно-правовой спор перед российским судьей. Две иностранные компании судятся в РФ. Российский судья захочет применять российское право. Иностранным государствам нет заинтересованности в применении какого-либо права на территории РФ.

МЧП есть право национальное в своей основе. Отсюда вывод в том, что если правопорядки равны, то на каком основании суд национального правопорядка решает коллизию? Плюс такой концепции: она позволяет объяснить такой феномен, как исключительная компетенция государства в регулировании отдельных вопросах. Если государство говорит, что его право применяется по конкретным вопросам, то стороны не могут это диспозитивно решить. Например, императивность регулирования вопросов, связанных с недвижимостью.

МЧП как метод определения применимого права к частным отношениям. Савиньи создал систему МЧП в частно-правовом русле. Есть некое частное право, которое единое для всех и справедливое.

Свойства такого подхода:

1) Универсальность МЧП.

2) Функцию выполняет такой подход локализаторскую. Есть некое правоотношение. Применимое право для него не установлено. Нельзя называть это правоотношением, пока не выбрано применимое право. Это отношение имеет объективную оседлость. Такому правоотношению необходима локализация. Здесь рассматривается такой постулат, что каждый национальный суд придет к одному и тому же решению. Т.е. это система единообразных решений. Тезис об универсализме иллюзорен. В рамках Европы существуют правопорядка скандинавской семьи, романской семьи. Например, вся Европа обсуждает вопрос момента перехода права собственности. Но у шведов этот вопрос решается ситуативно. Т.е. нет определенного подхода.

Каждая унификация в МЧП является результатом определенного компромисса. Есть исследование, которое касается Венской Конвенции: эластичные нормы разные правопорядки применяют по-разному. То же самое с европейскими актами- одни и те же нормы, а практика разная. Сам тезис об универсализме частного права содержит в себе логические противоречия. Здесь мы можем говорить о неком едином направлении. К универсализму нельзя принудить. Возникает вопрос социологии права. Почему судья данного правопорядка будет толковать эту норму именно таким образом? Такая методология дала некий постулат, что относительная нейтральность действия разрешения коллизий. Де-факто возникает соблазн перед судьей применить право той страны, где рассматривается спор. Ситуация в том, что создается некое мышление, что есть билатеральный механизм коллизионной нормы.

Это билатеральная методология.

3) Унилатеральная методология: МЧП служит определению применения конкретной нормы права. В данном случае правоотношение нас не интересует, а на интересуют нормы, которые вступают в коллизию. В каждой из трех парадигм существуют разные направления. Про унилатерализм получается, что единой системы нет, и сточки зрения логики и теории это самая герметичная методология.

Нужно определить сферу применения конкретную норму права. поскольку нет наднационального МЧП, то каждое государство определяет сферу действия норма. В чем минус такой методологии? Происходит отход от униформизма. Решения принимаются ad hoc. Таким образом, избегаются манипуляции с подсудностью. Отход от универсализма влечет то, что считается, что судья будет применять свое право и применимое право будет обосновываться компетенцией суда.

Сфера действия норм будет выводится и з их толкования. Большинство материально-правовых норм принимаются законодателем в расчёте применения к внутренним отношениям. В большинстве случае законодатели преследуют цель запретить применение иностранных норм. Уступка происходит в том, что когда правопорядок объясняет выбор применимого права, то стороны обосновывают неприменение национального права.

Для национального судьи большую проблему составляет толкование национальной нормы.

Такая методология является более честной с точки зрения сложившейся реалии, и она допускает своенравное применение собственного права, а также определенную гибкостью в применении коллизионной нормы.

Эта методология берет нормы сама по себе.

Понимание коллизии в рамках коллизионного метода.

Коллизия понимается очень абстрактно. Исторически свойство коллизионного метода заключается в его абстрактности. Сам постулат подталкивает к тому, что нужно оперировать частным правом. Нужно разделить два слоя: вопросы применимого права и вопросы компетенции суда. Для того, чтобы так происходило, необходимо делать абстракцию. Правопорядки в разных странах различаются. Иногда коллизионный метод называют классификационным. Весь круг отношение начинается дробится на абстрактную модель правоотношений. Выводятся так называемые формулы прикрепления. Происходит локализация абстрактного правоотношения. Вещное правоотношение абсолютное по своему характеру. Соответственно, происходит, противопоставление третьим лицам. Значит, это будет больше затрагивать тот правопорядок, где находится вещь. Отношения по деликту будут локализованы в том порядке в котором он совершен. Например, если два российских гражданина подрались, то почему бы не применять российское право?

Например, если право, применимое к сделки будет регулироваться в месте её совершения. Это не совсем верно. Сделка заключена во Франции, а всё остальное- активы, субъекты, исполнение- будет в России. Здесь никакого иностранного элемента нет.

Такая абстрактность коллизионного метода «играет» в пользу нейтральности. Абстрактность влечет за собой свойство нейтральности, ни нашему правопорядку, ни какому другому не будет отдан нейтралитет. Механистичность превратила коллизионный метод в игру в рулетку. Проблема коллизии заключается в том, что коллизионный метод использует специальные нормы, выработанные для разрешения коллизий. Сами по себе коллизионные нормы билатеральные, но много направленного действия. Т.е. такие норму двусторонние или многосторонние.

Критерии, по которым происходит локализация, являются случайными. Применительно к традиционным коллизионным нормам. Она определяет применение иностранного правопорядка. Она не ставит применение иностранной нормы. Коллизионная норма действует вместе с той нормой, к которой она отсылает. Раздел 6 ГК строится на такой семантике, как право страны. Не нужно смешивать право страны с конкретной её нормой. Это сочетается с локализатосркой функцией. Нужно понимать, в каком правопорядке будет находиться такое правоотношение.

Действие коллизионной нормы было в том, чтобы установить, какой правопорядок будет действовать. Коллизионная норма определяет правопорядок, но не саму норму.

i. Она носит абстрактный характер. Выбор самого правопорядка не ставится в зависимость от содержания материальных норм. Она оперирует вещными правоотношениями, обязательствами из причинения вреда.

ii. Она носит нейтральный характер, т.е. нет предпочтения к какому-либо правопорядку. Тенденции материализации коллизионных норм: когда в такую норму вкладывали механизмы, которые позволяли бы учитывать результат такой нормы.

iii. Коллизионная норма состоит из двух элементов:

Ø Объем- круг отношений, к которым она применяется

Ø Привязка- содержащийся в коллизионной норме критерий, посредством которого происходит локализация (например, право страны, где зарегистрировано это лицо).

Коллизионный метод абстрактен. Берется весь круг правоотношений в сфере частного права, классифицируются: например, вещное право, обязательственное право. Для каждого правоотношения выводится критерий, чтобы каждое правоотношение имело «оседлость».

Два вида локализации:

Ø Автоматическая (прямая)

Ø Через обратную отсылку- посредством метода координации

Коллизионные нормы являются некими специальными нормами. Коллизионная норма- это норма билатеральная, т.е. определяет правопорядок. Унилатеральная норма определяет право суда.

Признаки:

Ø Абстрактный характер нормы. Она состоит из объема (круг отношений, к которой она применяется) и коллизионная привязка. Она не учитывает результат, к которому может привести применение иностранной нормы.

Ø Выбор применимого права проходит безотносительно к спору

Двусторонний характер (билатеральный)- норма может указать на любой правопорядок. Коллизионная норма- это прыжок в неизвестность применительно к конкретным обстоятельствам.

Материальная норма всегда охраняет законный интерес, а коллизионная норма субъективных прав не дает.

Коллизионная норма определяет компетентный правопорядок. Классическая билатеральная коллизионная норма никакой материальной нормы не устанавливает, а устанавливает право страны. Дальше начинают действовать специальные нормы.

Само по себе МЧП является по целям транснациональным, а по содержанию источников является национальным. Коллизионный метод не завязан на содержании конкретной материальной нормы.

Нормы о подсудности не зависят от коллизии. Ложность в том, что частное право не является везде одинаковым. Классическое МЧП- коллизии возможны в сфере частного права, т.к. оно взаимозаменяемо. Но это не верно, т.к. никакой взаимозаменяемости нет. например, вещные права в континентальной Европе не одинаковы. Право содержит в себе исторический детерминант. То же самое, например, с залогом.

Одним из базовой цели учреждения ЕС была идея создания общего европейского рынка. Невозможно создать рынок, убрав только таможенные границы. Такой рынок завязан на частном праве. Поэтому в Европе есть необходимость в унификации частного права.

Когда разработали DCFR (европейский ГК), то французские профессора написали «Письмо 50», где высказались против такого ГК. Думали, что если будет система норм, которая будет приводить к единому правопорядку, то будет коллизионная справедливость. Сторонники этого метода не сразу видели, что коллизионный метод зависит от материального права.

Прежде чем применить коллизионную норму, то нужно найти к какому отношению такую норму применить. Такой процесс называется процессом квалификации.

Проблема квалификации лежит в трех областях:

1. Нужно разграничить отношения в сфере частного права и публичного права, т.к. коллизия возможна только в сфере частного права. например, punitive damages. Этот институт есть в английском правом. Это, так называемы, «карательные убытки». Суть их не в том, чтобы восстановить нарушенное право, а наложить такие штрафы, которые в тысячи раз превышают убытки. Например, был иск против БМВ. Гражданин купил новую БМВ, а потом оказалось, что машина не новая, а крашеная. Дилер сообщил, что машина крашеная. Покупатель попросил вернуть разницу между новой и неновой. Адвокат умножил всё количество проданных машин в штате и умножил на эту разницу.

Есть в США RICO- закон против рэкета, обмана и коррупции. Если доказать, что обманули или была коррупция, то убытки умножаются в 3 раза. Было дело ТНК-BP и ФТС vs. Bank of New York. Дело закончилось мировым соглашением.

Возник вопрос о том, что такие убытки- это в сфере частного права? Т.к. частное право не исповедует философию обогащения. Поэтому, некоторые правопорядки говорят, что такие убытки противоречат публичного правопорядка, т.к. ГП должно выполнять функцию корректирующую.

Есть также вопросы с применением антимонопольного законодательства. Цивилизованные страны договариваются между собой. У нас ФЗ о защите конкуренции имеет экс-территориальное действие. Защита конкуренции- есть базовая ценность для международного правопорядка.

2. Квалификация осуществляется между процессуальными и материальными нормами. Суд всегда применяет своё процессуальное право. Вопрос квалификации стоит просто. Возникает проблема: этот вопрос относится к процессуальным средствам или материальным нормам? Существуют ситуации, когда есть проблема: например, иммунитет. Это лежит в сфере материального права? например, в Австралии, был вопрос об иммунитет султана Брунея. Ещё один пример, который возникает в сфере материального права, когда материальные нормы так сформулированы, когда истцы в используют разницу между процессом и формой для того, чтобы перетянуть решения вопроса в другую юрисдикцию. На практике, например, судья формально относится к предоставлению фактов: например, отчет оценщика. В частности, в РФ был случай, когда осуществлялся выкуп акций и сторона проиграла все инстанции и обратилась в швейцарский суд по месту нахождения ответчика. Отчет оценщика был перекинут из материального права в процесс: т.е. этот факт подлежал доказыванию.

в Англии есть такая традиция, что исковая давность относится к процессу, но для МЧП исковая давность относится к материальному праву.

3. Сфера применения материального права. происходит некий специальный процесс интерпретации материального законодательства. Здесь сталкиваются разные подходы с разной логикой. С одной стороны, можно подходить к вопросу квалификации юридических понятий следующим образом: например, переход права собственности. Риск- момент, который фиксирует момент исполнения или неисполнения обязательства. В других юрисдикциях риск лежит в сфере права собственности. Например, вещь находилась в Германии и применяется немецкое право для перехода права собственности, но право договора-французское.

С помощью коллизионной нормы происходит расслоение правоотношений. Т.е. мы берем статут и делим его на части: например, нормы о личном законе юридического лица.

Первый подход состоит в том, что квалификация юридических понятий должна происходить в соответствии с правом суда. Если в ГК открыть норму 1194, то там сказано, что юридические понятия должны квалифицироваться в соответствии с российским правом. Главный недостаток заключается в том, что это влечет к искусственной изоляции. Например, переход риска российский судья квалифицировал как вопрос обязательственного статута. А, например, по французскому праву, этот вопрос лежит в сфере вещного статута. Здесь происходит серьёзный разрыв в определениях.

Второй подход: квалификация юридических понятиях должна осуществлять по праву той страны, которое принадлежит применению. Юридические понятия квалифицируются для того, чтобы определить, какую коллизионную норму мы будем применять.

В разделе 6 ГК сказано, что в случае, если есть понятия, которые не известны российскому правопорядку, то будет подлежать право страны, где действует такое понятие. Например, английский траст- это не договор ДУ. Одно из главных различий- в способах защиты бенефициара. Английский траст- это отношения вещные. Российский судья может квалифицировать английский траст как договор ДУ, но это неверно. Но есть вариант квалифицировать по английскому праву. Некое имущество находится в РФ, в отношении которого существуют отношения траста. Если российский судья квалифицирует это с точки зрения российского права, то проблема в том, что есть такой негласный принцип в отношении вещных права- numerous clausus. Свойство вещного права- это его противопоставление третьим лицам. Например, вопрос о том, подлежит ли траст включению в банкротство.

Есть третий подход: был известный компаративист Эрнст Рабель, который выдвинул теорию об автономной квалификации. Юридические понятия выводятся по разным правопорядкам, которые затрагиваются, и большинством решается, как будет определяться юридическое понятие.

Для того, чтобы определить применимое право, нужно произвести компаративистский анализ. В государственных судах, как правило, господствует вопрос, по lex foria, нежели, чем lex causa.

Возникает проблема в том, что мы определили правопорядок, который нужно применять. Но у судьи другая коллизионная норма, и он выбрал бы другой правопорядок.

Есть направление партикуляристов. Они говорят о том, что нельзя сделать коллизионное право единым для всех. Универсалисты, осознав проблему о том, что нельзя посредством коллизионных норм достигнуть результата. Они придумали такую штуку, как обратная отсылка: когда мы применяем волю иностранного законодателя посредством отсылки не к материального права, а коллизионной нормы. В идеале для судьи может сложиться такая ситуация: чтобы допустить ситуацию обратной отсылки, нужно уходит в иностранное право и с точки зрения коллизионной нормы. Коллизионная норма подтверждает, что в результате коллизионной нормы действует иностранный правопорядок.

Либо возможен вариант, когда иностранный правопорядок в результате действия коллизионных норм отсылает к lex foria. Тогда в таком случае нужно применять национальное законодательство.

В РФ обратная отсылка недопустима, за исключением личного статута ю.л.

Самый плохой вариант для суда- отсылка к праву третьего государства. Т.е. получается, что lex foria отсылает к иностранному праву, и в результате мы выходим на третий правопорядок.

Обратная отсылка нужна для поддержания основного тезиса коллизионного метода. Рядом стоит вопрос конкуренции статутов. Могут к нормам применяться разные коллизионные нормы, которые приводят к применению разного права. применение права разных стран к одному и тому же процессу, можно создать такой симбиоз, который бы ни один из судей не понял был. Это может привести к такому правопорядку, который никак не закреплен.

Возникает проблема конкуренции статутов. Например, вещным статутом является французское права в отношении индивидуально-определенной вещи, а обязательственным является немецкое право. По какому из статутов решать, когда собственность переходит? Если договор недействителен по немецкому праву, то по французскому он может быть действителен. А может быть так- если французский обязательственный статут, а немецкий- вещный. И по французскому праву договор является недействительным и по немецкому праву право собственности перейдёт.

Единственны основанием перехода права собственности является договор. Возникает основание для конкуренции статутов. И по какому из статутов определяется применимое право? Таких ситуаций на практике может быть очень много.

Это такой абстрактный метод – он обеспечивает нейтральность. Но в этом и его слабость.

На примере квалификации очень хорошо видно, как определенные отношения получают материально-правовое наполнение.

Коллизионный метод ≠ нематериальное право. Коллизионная норма не отсылает к конкретной норме, а отсылает к правопорядку.

Одним словом, эта абстрактность может быть использована различными участниками оборота в сговоре с законодателями.

Соглашения акционерам по закону об АО и ООО разрешены нормой права. До принятия в российский оборот этих норм было нашумевшее дело Мегафона – соглашения между акционерами по российскому праву недействительны. Российский суд рассуждал вот как: у нас существует такая интересная норма (1202 – личный закон ЮЛ). В отношении российской АО было заключено это соглашение, одному из акционеров не понравилось это соглашение. И оспаривалось это соглашение в суде.

Что представляет собой соглашение акционеров? Совершение или не совершение акционером определенных действий. Ничем особым по-сути от обычного договора он не отличается. На момент рассмотрения того спора не было еще норм об акционерных соглашениях в законе об АО.

Суд сказал, что эти отношения относятся не к договорному праву, а относится к сфере корпоративных отношений. Следовательно, должны регулироваться отношения, связанные с акционерным соглашением не договором.

Происходит первоначально подмена понятий. С 1210 на 1202. Это соглашение должно регулироваться личным статутом юридического лица.

Поскольку в корпоративном законодательстве такой конструкции не предусмотрено, значит подобный договор не является действительным.

Обратная отсылка существует для того, чтобы осуществлять координацию правопорядка. Один и тот же вопрос решается везде по-разному. Это противоречит той цели, которая была заявлена последователями классического коллизионного метода.

Через обратную отсылку мы проверяем – желание законодателя посредством коллизионных норм применять или не применять к данным отношениям это право.

Пример – российская коллизионная норма отослала к иностранному законодательства. Судья должен посмотреть – куда бы эти правоотношения отослала иностранная коллизионная норма? Если на себя же – ок, если назад (на проверяющего) – тогда рассмотрит тот судья, который сейчас сидит и решает вопрос о том, где нужно спор рассматривать. Но если иностранный правопорядок отсылает на третий правопорядок – тогда это уже вызывает проблемы.

1190 – отсылка у нас идет к материальному праву (правопорядку), а не к иностранной коллизионной норме.

Но есть одно исключение – это п.2 с. 1190.

Поскольку у нас коллизионные привязки различны, то в рамках одного коллизионного спора разные вопросы могут быть решены по различным правопорядкам.

Например, немец и француз, заключившие сделку по английскому праву попали в российский суд. Например, покупали автомобиль.

В таком случае нужно использовать и соединять различные по своей логике конструкции. Но это вызывает много проблем, т.к. гражданско-правовые отношения связаны очень сильно. Договор в одной правовой системе – это не договор в другой правовой системе.

Когда мы применяем различные фрагменты различных иностранных правопорядков – мы получаем интересную яркую мозаику. Но иногда это может приводить к логическому противоречию. Например, правоспособный имеет субъективное право, но по личному статуту он не правоспособен.

Вопрос адаптации – как сгладить различные противоречия применяемого права стоит достаточно остро.

Есть предварительный вопрос forfrage. У нас в частно праве иногда действительность одного юридического факта зависит от наступления другого юридического факта.

В наследовании – умирает человек, будет наследование по закону, нужно определить размер наследства супруга. Но для решения в сфере одного статута придется обратиться к другому статуту.

Про квалификацию – исключение для вопросов по квалификации существует в отношении движимого и недвижимого имущества – оно осуществляется по месту нахождения имущества.

Единство наследственного статута – нужно рассматривать наследственные отношения в рамках одной правовой системы.

В РФ вот как – только отношения по поводу недвижимости будут рассматриваться в РФ (в плане наследования) – остальные правоотношения могут рассматриваться и в другом правопорядке.

Почему такая жесткая привязка к недвижимости? Для того, чтобы иностранец, оперируя вопросами недвижимости имел определенную предсказуемость по поводу того, какая правовая систему будет использоваться по нашим коллизионным нормам. Чтобы не столкнуться с неисполнением.

У нас исковая давность – это вопрос материального права. В Англии же – это вопрос процессуального права.

Классификация имущества в Англии – на real and personal property. Во всем мире движимое/недвижимое по одним критериям, а у них real/personal по другим критериям. Но МЧП для них ввело понятия movable/immovable (проверить).

Проблема предварительного вопроса на так часто возникает на практике, но возникает. Два подхода:

1. Предварительный вопрос должен определяться в соответствии с lex fori (либо определять посредством коллизионных норм – какое право будет применяться).

2. Предварительный вопрос должен определяться в соответствии с lex causa (как «главный» статут решает).

Еще один пример – люди регистрируют брак в Греции (но есть привязка к праву иностранного государства). В церкви не «зарегистрировали этот брак» - все, не действителен брак. Люди живут 20 лет и не думают о том, что их брак не действительный.

Проблема в том, что не было ориентированности на результат.

Когда мы решаем по lex causa – мы не дробим правоотношение – поэтому это удобно. Те, кто выступают за lex causa говорят – лучше не делить правоотношение, чем больше вы «бьете» правоотношение, тем больше проблем. Пусть лучше будет единая логика правоотношения (единая логика правового регулирования). Иначе получается ситуация, как в мультике «Простоквашино» - каждый напишет по одной строчке и получится ерунда.

Но если идти чисто по lex causa – тогда мы не уважаем lex fori.

Есть проблема мобильного конфликта.

Возникает очень редко эта проблема, но она интересная.

Иногда коллизионная норма использует такие критерии, которые являются не стабильными.

Например, право место нахождения вещи – в отношении недвижимого имущества это стабильная норма. В отношении движимого имущества – это динамичная норма.

См. – 1205. В зависимости от того, на какой территории вы находитесь, когда едете из Берлина в Москву на новой машине – вы будете переживать различную гражданско-правовую личину.

Субъективное право собственности возникает как некая констатация формы – у вас собственность, вы собственник. Но объем правомочий собственника и оборотоспособность данной вещи будет решаться в зависимости от права страны, в которой ты будешь находится.

Возникают достаточно интересные вопросы.

Та же проблема возникала применительно к миграции корпораций в Европе. Как только разрешили перемещении компаний внутри Евросоюза сразу же возникли проблемы.

Например, коллизионная норма использует право страны продавца, а продавец переместил место нахождения из Германии в Нидерланды. На какой момент определять статус продавца – на момент заключения договора – тогда он буде немец – или на момент рассмотрения спора, когда продавец уже стал Голландским? Как правило говорят так – на момент возникновения юридического факта. Но это не всегда приводят к справедливым результатом.

Из – за неопределенности той правой системы, которую мы будем применять возникают проблемы и именно в этом большой минус коллизионных норм.

Пример – невозможно добросовестное приобретение краденой вещи. А в Италии можно.

Делают так – украденную вещь перевозят в Италию и становятся добросовестными приобретателями. Пример – украли японские фигуры «Нетске» из Англии и отправили их в Италию. Было в Италии несколько сделок по поводу этого имущества. Потом снова приехали эти фигурки в Англию. Собственник об этом узнал и стали истребовать это имущество. Итальянский коллекционер сказал – я добросовестный приобретатель в Италии. У истца тоже были веские аргументы – «почему мы применяем право место нахождения вещи, если вещь выбыла помимо воли собственника и уехала за границу; давайте некую фикцию устроим – не будем принимать во внимание Итальянского права, т.к. выбытие было помимо воли собственника». Суд защитил добросовестного приобретателя (проблема Великобритании в том, что она слишком сильно уважает другие правопорядки).

Правило такое – чем жестче коллизионная норма, тем проще изменить фактические обстоятельства, чтобы эта коллизионная норма не работала.

Нужен определенный escape device – если применение коллизионных норм ведет к несправедливому результату, тогда не стоит пользоваться той правовой системой, к которой отсылают эти коллизионные нормы.

Единственное законодательство, которое говорит, что перемещение вещи с целью обхода закона не является допустимым – это законодательство Люксембурга.

Гражданский Кодекс РФ оперирует понятием – право страны. Есть такие государства, которые содержат разные правовые системы. Например, США – у них у каждого штата правовая система отличается (или еще Канада, Австралия, Китай). Частное право там относится к ведению субъектов, а не к ведению федерации.

Когда у нас коллизионная норма отсылает к праву страны, в которой несколько правовых систем нужно применять те нормы, которые разрешают эти межобластные коллизии.

В США от штата к штату разница даже МЧП! Причем разнятся даже методология подхода. Т.к. может гипотетически возникнуть ситуация, когда нет норм, решающих межобластные коллизии.

Share
Tags :
06.04.2017